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L’amministratore di sostegno può chiedere il divorzio?

Con l’amministratore di sostegno cambia la giurisprudenza in materia di divorzio della persona incapace.

Il mutamento di prospettiva portato dalla nuova figura dell’ADS induce a ritenere la preminenza della cura della persona rispetto a quella del patrimonio, con la conseguenza che in via d’interpretazione non si può impedire al disabile di compiere atti inerenti ai rapporti di famiglia, in quanto tali atti sono espressione di diritti fondamentali della persona. Niente forse è appunto più personale della libertà di sposarsi e di liberarsi da un matrimonio oramai intollerabile.

Nello stesso tempo vi è la necessità di garantire al disabile tutta la protezione e l’assistenza necessarie per evitare che l’esercizio di tali diritti fondamentali possa ledere i suoi interessi o quelli altrui.

Per questi motivi è da ritenersi ammissibile la domanda congiunta di divorzio presentata dall’amministratore di sostegno in luogo della parte incapace ed in Giudice non può respingerla perchè non proposta personalmente.

Del resto, sostenere diverse opinioni comporterebbe un inspiegabile contrasto tra la posizione della persona comunque interdetta, che attraverso la nomina di un curatore speciale potrebbe farsi parte attiva di una domanda di separazione giudiziale, di scioglimento del matrimonio, ovvero di una procedura consensuale,

Tribunale sez. II Modena, 26-10-2007

FATTO E DIRITTO

Occorre preliminarmente esaminare la legittimazione in capo all’amministratore di sostegno ad avanzare in nome e per conto dell’assistita una domanda, sia pure in via congiunta, di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio.
Giova premettere che in esito alI’udienza, che ha visto la partecipazione personale della beneficiata, la quale ha espresso la volontà di aderire alla richiesta del marito di addivenire al divorzio su istanza congiunta, manifestando al contempo la preferenza che “dell’intera pratica si occupi in suo nome e per conto l’amministratore di sostegno”, il Giudice Tutelare con provvedimento del 14.12.2006 ha demandato all’amministratore il compito di gestire in nome e per conto della beneficiaria la pratica di divorzio congiunto, tenendo conto come parametro di riferimento quanto già pattuito in sede della omologata separazione consensuale.
Il problema che si pone ha, quindi, una doppia valenza sia sostanziale che processuale.

Sotto quest’ultimo aspetto soccorrono le previsioni degli artt. 75 e segg. del codice di rito, in particolare l’art. 75 cit. prevede la capacità a stare in giudizio delle persone che hanno il libero esercizio dei diritti che si fanno valere e che le persone prive di tale libero esercizio non possono stare in giudizio se non rappresentate, assistite o autorizzate, secondo le norme che regolano la loro capacità. In mancanza della persona cui spetti la rappresentanza o l’assistenza ed in presenza di ragioni d’urgenza, può essere nominato un curatore speciale, come prevede l’art. 78 cit.
In linea astratta, quindi, al codice di rito non è estranea l’evenienza che un soggetto diverso dal titolare del diritto possa in taluni casi agire o resistere in un giudizio in vece od in assistenza di quest’ultimo.
L’indagine si sposta, quindi, sul piano sostanziale e si mostra particolarmente complessa perché viene in rilievo una situazione soggettiva attiva rientrante nella categoria dei così detti diritti personalissimi, rispetto ai quali si è sempre insegnato che non è possibile alcuna forma di esercizio disgiunto dalla titolarità.

Passando ad esaminare la fattispecie concretamente posta all’attenzione del Collegio, si afferma che, poiché il divorzio fa venire meno lo status di coniuge, comportando rilevanti effetti personali tra i coniugi, oltre che effetti patrimoniali, la domanda giudiziale volta ad ottenerlo non può non rientrare nella categoria degli atti personalissimi.
Tale affermazione di principio, tuttavia, non ha o non ha più carattere assoluto, così come più volte non ha mancato di sottolineare la dottrina più avveduta e come si ricava da alcuni testuali dati normativi e da una interessante pronuncia della Suprema Corte, che ha consentito un’importante apertura alla possibilità per una persona interdetta di domandare, oltre che di resistere ex art. 4, 5^ co., L. 898/70, lo scioglimento del matrimonio.

Infatti, secondo la Suprema Corte “in mancanza di una specifica disposizione normativa che preveda il relativo potere, il tutore dell’interdetto per infermità di mente non può proporre domanda di divorzio per lo stesso; in applicazione analogica dell’art. 4, comma 5, della I. n. 898 del 1970 – che regola l’ipotesi in cui l’interdetto infermo di mente sia convenuto in un giudizio di divorzio -in relazione agli art. 78 e 79 c.p.c., legittimato a proporre la domanda di divorzio per l’interdetto è un curatore speciale, la cui nomina può essere richiesta dal tutore” (Cassazione civile, sez. I, 21 luglio 2000, n. 9582).
Si tratta di una notevole apertura pratica, volta alla risoluzione dell’annoso problema che impediva di riconoscere alI’interdetto la possibilità di domandare il divorzio, problema appunto risolto dal Supremo Consesso con il ricorso all’analogia.
Dal punto di vista legislativo, poi, sempre in materia d’interdizione è il caso di rilevare che l’ordinamento contiene varie norme che conferiscono al tutore poteri specifici in materie che riguardano interessi di carattere strettamente personale dell’interdetto per infermità di mente (art. 119 c.c., per l’impugnazione del matrimonio, art. 245 c.c., in tema di disconoscimento della paternità, art. 264 c.c, in tema di impugnazione del riconoscimento del figlio naturale da parte di chi è stato riconosciuto, art. 273, in tema di dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale, art. 13 della legge 22 maggio 1978 n. 194, in tema di interruzione della gravidanza).

In questo quadro normativo si è inserita la L. 2004 n. 6, introduttiva dell’istituto dell’amministratore di sostegno, la quale ha la dichiarata finalità di tutelare, con la minore limitazione possibile della capacità di agire, le persone prive in tutto o in parte, di autonomia nell’espletamento delle funzioni della vita quotidiana, mediante interventi di sostegno temporaneo o permanente (art. 1). Come ha sottolineato la più attenta dottrina, la ratio di un siffatto intervento è sostanzialmente quella che ha ispirato le leggi europee che l’hanno preceduta, ossia introdurre uno strumento duttile e massimamente flessibile per far fronte alla varietà delle situazioni di debolezza e fragilità; una sorta di “vestito su misura” tagliato per rispondere alle esigenze individuali, le più variegate possibili, di cura ed assistenza della persona e del patrimonio del bisognoso; una sorta di “regime di protezione”, tale da comprimere al minimo diritti, poteri e facoltà della persona disabile, e tale da offrire “tutti gli strumenti di assistenza o di sostituzione che possano occorrere di volta in volta per colmare i momenti più o meno lunghi di crisi, di inerzia, di inettitudine del disabile stesso”. Infatti, il nuovo istituto è strutturato in modo profondamente differente rispetto agli istituti dell’interdizione e dell’inabilitazione, originariamente previsti dal codice del 1942 a protezione dei disabili, fondati esclusivamente sulla tecnica dell’incapacità legale, creativa di un vero e proprio status, e la nomina di un tutore come conseguenza del riconoscimento di tale status, ossia del riconoscimento dell’assoluta o relativa, incapacità della persona, che viene conseguentemente esclusa dal traffico giuridico e sostituita dal rappresentante legale.
Si tratta di una sostanziale inversione di tendenza, di una completa inversione di rotta rispetto al passato, di una rottura molto forte, incentrata sul porre in rilievo la valorizzazione dell’individuo, della sua personalità in quanto tale anche se disabile e della sua volontà anche se espressione di un soggetto in difficoltà e, quindi, bisognoso di protezione e non di una generale limitazione. La prospettiva è completamente rovesciata in quanto il soggetto in difficoltà non viene protetto con una limitazione frutto di una previsione astratta e generica, l’incapacità legale, ma viene protetto valorizzando direttamente la sua personalità e le manifestazioni di essa, che possono esplicarsi direttamente anche se con alcune parziali limitazioni di volta in volta specificamente individuate. Ciò in quanto la novella legislativa si propone di proteggere il disabile “con la minore limitazione possibile della capacità di agire” (art. 1) , e la nomina di un amministratore di sostegno non presuppone una declaratoria di incapacità del beneficiario, che conserva la propria capacità per quegli atti che “non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza dell’amministratore di sostegno” (art. 409 cc).
Infatti, da una situazione generalizzata d’incapacità si passa ad una condizione generale di capacità in cui si possono enucleare alcune specifiche attività che il beneficiato non può compiere o che non può compiere da solo. E” il provvedimento di nomina che di volta in volta individua I'”oggetto dell’incarico e gli atti che l’amministratore di sostegno ha il potere di compiere in nome e per conto del beneficiario”, come previsto dall’ art. 405 c. 5 n. 3 cc, norma questa di carattere ampio e che si lega a quella d’altrettanto ampia portata dell’art. 408, 1^ co., cc, secondo la quale “la scelta dell’amministratore di sostegno avviene con esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi della persona del beneficiario” , norme queste che vanno lette anche alla luce della disposizione transitoria posta all’art. 44, ultima parte, così come novellato dall’art. 12 L. 6/2004, che assegna al Giudice tutelare il potere-dovere di impartire le “istruzioni inerenti agli interessi morali e patrimoniali del minore o del beneficiario”.

Il significato e la portata complessivamente rivoluzionari rispetto alI’antico regime si possono cogliere appieno soltanto se ci si colloca nell’angolo prospettico della garanzia dei diritti fondamentali e della dignità della persona, ove per diritti si devono intendere sia quelli che ruotano intorno alla persona, quindi, anche e soprattutto con riferimento agli atti e diritti personalissimi, sia quelli a carattere prettamente economico-patrimoniale. Mentre nella visione e nella logica del codice civile gli istituti della tutela e della curatela erano essenzialmente rapportati alla cura del patrimonio dell’interdetto o dell’inabilitato, in funzione dei suoi interessi, in quelle della L. 6/2004 invece la cura della persona del disabile diviene compito centrale e prioritario del Giudice Tutelare, prima, e dell’amministratore nominato, poi. Del resto “la scelta dell’amministratore di sostegno avviene con esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi della persona del beneficiario” (cfr. art. 408, 1^ co., cc), dove per cura ed interessi devono intendersi, data l’ampiezza voluta del dettato legislativo specie se letto alla luce delle finalità della legge, sia quelli patrimoniali sia e soprattutto quelli personali. Ed il riferimento contenuto nell’art. 44 disp. Trans. Cit. evidenzia, se ciò fosse necessario, l’ampiezza dei poteri discrezionali attribuiti al giudice tutelare nella scelta dell’amministratore, nella definizione dei compiti e nella formulazione delle “istruzioni” di volta in volta più opportune o necessarie per la cura degli interessi personali e patrimoniali del beneficiario.

Il mutamento di prospettiva deve indurre, quindi, a ritenere la preminenza della cura della persona rispetto a quella del patrimonio, con la conseguenza che in via d’interpretazione non si dovrebbe impedire al disabile di compiere atti inerenti ai rapporti di famiglia, in quanto tali atti sono espressione di diritti fondamentali della persona. Niente forse è più personale della libertà di sposarsi e di liberarsi da un matrimonio oramai intollerabile. Nello stesso tempo vi è la necessità di garantire al disabile tutta la protezione e l’assistenza necessarie per evitare che l’esercizio di tali diritti fondamentali possa ledere i suoi interessi o quelli altrui.
Del resto liberarsi di una unione coniugale oramai insostenibile è atto che rientra con maggiore dignità nell’ambito della cura della persona ossia di salvaguardia della salute psico-fisica della stessa, e la legge certamente valorizza questi poteri in capo all’amministratore di sostegno. Per la realizzazione di questi interessi la legge, quindi, non può essere interpretata in maniera difforme rispetto a quelli che sono i propri enunciati scopi.

Del resto, opinare diversamente, comporterebbe un assordante contrasto tra la posizione della persona comunque interdetta, che attraverso la nomina di un curatore speciale potrebbe farsi parte attiva di una domanda di separazione giudiziale, di scioglimento del matrimonio, ovvero di una procedura consensuale, ciò secondo l’interpretazione costituzionalmente corretta sostenuta dalla già vista Cass. 9582/00, mentre una persona non interdetta, laddove però bisognosa dell’assistenza dell’amministratore di sostegno, non potrebbe avvalersi di quest’ultimo, ossia dello strumento che la legge pone a sua tutela e beneficio, per intraprendere quelle medesime azioni, perché si verserebbe nel campo dei cosi detti diritti personalissimi, che non ammettono sostituzione. Contraddizione questa che a parere del Tribunale deve essere superata, fornendo una interpretazione ampia degli istituti approntati dalla L. n. 6/2004, che intendono valorizzare ed accentuare l’aspetto di protezione e salvaguardia della personalità dell’amministrato, così prevedendo che le azioni de qua possano essere esperite in nome e nell’interesse di quest’ultimo dal proprio amministratore di sostegno all’uopo ritualmente investito in base agli ampi poteri discrezionali affidati al Giudice Tutelare nel definire i compiti dell’amministratore di sostegno (art. 405 cc) e nel dare in ogni momento istruzioni sulla cura degli interessi anche personali del disabile (art. 44 disp. Att. Cc).

In buona sostanza l’amministratore di sostegno svolgerebbe in parte qua la medesima funzione del curatore speciale, che l’art. 4, 5^ co., L. 898/70 prevede sia nominato nel giudizio di divorzio all’interdetto.

Rilevato inoltre che è stato depositato nella Cancelleria del Tribunale ricorso congiunto per la cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto dai sigg. XX n. a Milano il 29.9.1974 e YY n. a Crotone (Kr) il 05.9.1974;
– che essi contrassero matrimonio in data 07.5.1994, con atto successivamente trascritto nei registri dell’Ufficio dello Stato Civile del Comune di Cassano d’Adda (Mi) dell’anno 1994, Parte I n. 4;
– che dalla loro unione non sono nati figli;
– che gli istanti sono comparsi davanti al Presidente del Tribunale nella procedura di separazione personale in data 18.11.1997, poi ritualmente omologata il 12.12.1997;
– che, da allora e sino a tutt’oggi, in assenza di eccezione di avvenuta riconciliazione (su cui cfr. Cass. 5.2.1985 n. 789), la separazione si presume protrattasi ininterrottamente (art. 3, 4° comma, parte finale, l. div.);
– che non appare pertanto possibile la ricostituzione della comunione di vita spirituale e materiale che è a fondamento del matrimonio (artt 1 e 2 I. div.);
– che è intervenuto in causa il P.M. che ha concluso non opponendosi alla domanda;
– che ricorrono tutte le condizioni per la pronuncia di divorzio.

P.Q.M.

Il Tribunale di Modena, definitivamente decidendo, sul ricorso congiunto depositato in cancelleria in data 21.3.2007, sub R.G. 2281/07,

A. Pronunzia la cessazione degli effetti civili del matrimonio contratto in data 07.5.1994, con atto successivamente trascritto nei registri dell’Ufficio dello Stato Civile del Comune di Cassano d’Adda (Mi) dell’anno 1994, Parte I n. 4, dai sigg.ri XX e YY , alle seguenti condizioni:

1. i coniugi dichiarano di aver regolato ogni rapporto di natura patrimoniale e di non aver nulla a pretendere reciprocamente;
2. la casa coniugale di Milano via Cesarotti n. 2 è di proprietà esclusiva del marito ed a lui viene assegnata;
3. spese legali interamente compensate tra le parti.

B. Ordina all’ufficiale dello stato civile del predetto Comune di procedere alla trascrizione ed alle annotazioni della presente sentenza, quando sia passata in giudicato, ex art. 63 comma 2 lett. g) ed art. 69 comma 1 lett. d) del D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396.

C. Manda alla Cancelleria per la trasmissione della sentenza in copia autentica.
Così deciso in Modena, il 04.06.2007.

Depositata in Cancelleria e pubblicata il 26/10/2007.

Riferimenti normativi
Legge 01-12-1970, n. 898, art. 4

Avvocato Alberto Vigani

www.avvocati.venezia.it


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